社会影响重大的集团诉讼和共同诉讼。

1954年宪法序言草案中有这样一句话：1954年宪法是我国历史上的第一部宪法。四是对宪法表面尊重实际疏远，刻意与宪法保持距离等。

历史是最好的宪法老师。比如，人民，公民，个人作为不同的组合来研究它不同的特点时也可以采取类型化的分析方法。[15] 但由于理念问题没有解决，10年来，宪法监督机制并没有实质性的变化，宪法解释机关没有作出一次解释，我们仍然面临着大量的违反宪法的现象。文本之上的价值是看不见的，但通过制宪过程以及阅读文本可以感受到闪耀在文本背后的崇高的普适性价值。但值得反思的问题是，宪法管辖权当然适用于整个特别行政区，那么如何坚持一国的宪法权威？公民教育、国家意识的教育都遇到阻力的今天，我们是否需要重视 一国所具有的宪法效力和正当性基础？如何实现人心回归？如果对通过文本所体现的国家主流价值观不予以尊重，将会给社会带来共同体价值认同的缺失，比如，我们这个共同体到底遵循什么样的价值？每个共同体的成员，最低限度的我们的道德界限在什么地方？这些问题均将陷入迷茫。

宪法实施保障制度的完善与否直接关系到宪法的权威，而宪法权威又关系到政治的安定、社会稳定和国家的命运。宪法学就是面对文本之内的规范来阅读、解释、理解宪法，并为宪法适用提供理论依据。而在处理权利与成本的关系上，立法机关基于功利主义（utilitarianism）的考量，决定基本权利的保障幅度与保障程度则是可以被正当化的，然而，基于权利实现之成本而否认基本权利的论证逻辑显然是站不住脚的。

[55] 故权利实现所依赖的财政成本和资源多寡不应该决定经济、社会、文化权利的法律属性也不能否定它的可司法性。正如马伯里诉麦迪逊一案中，联邦最高法院面临的第二个法律问题便是：如果他（马伯里）具有权利，并且这项权利受到侵犯，其国家的法律能否为他提供救济？马歇尔大法官是这样推理的：公民自由之精义在无疑地是在于当人民受到伤害时，每个人都有权要求法律保护。[62] 由此可见，经济、社会、文化权利的可司法性已经得到司法实务之认可。否定论在司法限度方面的考量包括：[26]（1）法院缺乏处理和裁决经济、社会、文化权利的信息资源。

[56] 周宗宪：《宪法上人民最低生存权的性质与司法保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨》，辅仁大学2003年硕士论文，第173页。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。

可司法性这一称谓对应着英文中的justiciability这一语词。[32] Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, [1996] ZACC 26; 1996 1996(4) SA 744;1996 (10) BCLR 1253 (cc).[33] Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others(CCT11/00)[2000] ZACC 19; 2001(1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169; (4 October 2000).[34] 范式一词来源于希腊语 "παρ?δειγμα"，一般指模型、样本、范例，在范式一词的现代含义由科学哲学家托马斯库恩在《科学革命的结构》一书中奠定并被广为流传。（五） 经济、社会、文化权利的可司法性将突破司法的限度从更大程度上去否定经济、社会、文化权利可司法性的原因在于一个司法限度的问题。其次，积极权利与消极权利是冲突的，体现于自由与博爱的关系上即为：实施博爱则毁损自由。

不受事后法追究的权利。政府首要职责之一便是提供保护……合众国政府一直被称为法治——而非人治—政府。公民权利和政治权利是一种排除干涉，权利即可实现的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。在大陆及台湾也有采用可司法性这一语词。

【出处】《法学评论》2012年第4期，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2012年第10期全文转载。著名人权法学家菲利普·阿尔斯通和佐恩·艾德认为对于任何形式的权利而言，其相关义务都有以下三个层次：[48]（1）尊重的义务（the obligation to respect）（2）保护的义务（the obligation to protect））（3）实现的义务（the obligation to fulfill）。

[22]经济、社会、文化权利的可司法性从实践上看是司法机关的权力扩展到了资源分配、财政安排的领域，而这些职能通常是由立法机关或者行政机关来行使的，所以经济、社会、文化权利的可司法性也有背于权力分立（separation of powers）的原则。正如美国著名学者亨利·舒（Henry Shue）所指出的那样，人身自由权或者生存权都不能简单地被划分为消极权利和积极权利两种，有时公民权利和政治权利比经济、社会文化权利更加积极而有时经济、社会、文化权利比公民权利和政治权利更加消极。

关于经济、社会、文化权利的可司法性问题，还涉及到各国的宪法体制和宪政发展水平，通过比较研究可以大致归纳出经济、社会、文化权利的可司法性至少包括三种情况：第一，当宪法中的经济、社会、文化权利被具体的宪法施行法、或者其他部门法细化之后，经济、社会、文化权利的可司法性体现在具体的非宪法法律秩序之中。[66]司法机构的一项主要任务是审查宪法或法律是否获得了如实的实施。[47] 再者，法律义务都是有层次的，无论是政治权利和自由还是经济、社会、文化权利，它们都在相应的义务层次上对国家/政府有着相应的要求。（2）权利的相对人模糊，南非社会保障权的相对人为国家，那么是否是任何国家机关都承担这种保障的义务呢？若只是南非的国家行政机关承担这项义务，那么承担这项义务的行政机关具体是那些呢？（3） 权利的客体模糊，社会保障权的权利客体为公民要求国家向其提供社会保障，那么这种社会保障到底包括什么内容呢？国家提供社会保障满足公民物质需求的程度是什么呢？以上的分析表明，南非宪法法院在社会保障权案件中面临着极为模糊的权利规定。[57] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton Co., 1999, p.14, p.26.[58] Ibid, Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, p.2,14. 美史蒂芬?霍尔姆斯，凯斯?桑斯坦：《权利的成本—为什么自由依赖于税收》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版，第3页。相较于权力限制而言，权利保障更具有根本性。

[71]美罗斯科?庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第539页。他指出经由科学革命从一个范式到另一个范式的相继性转换是成熟的科学法发展模式。

事实上，经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径，不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者宪法诉愿等形式。[8] 本文采用可司法性一词，理由有三：第一，Justiciability的词根为justiciable。

所有的权利都需要公库的支持。消极权利是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权（Abwehrrecht）[15]其本质在于排除国家的不法干涉。

王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士学位论文，第93—94页。作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有可司法性其本质原因有二：首先，积极权利是一种伪权利或者至少是一种不纯粹的权利。如南非宪法中的基本权利条款就是可以被直接进行司法适用的。本文将这种观点或者主张称之为经济、社会、文化权利可司法性否定论（简称否定论或者怀疑论），将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的观点称之为经济、社会、文化权利可司法性肯定论。

出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利[43]。从实证法的规定上看，消极权利才是真正的权利。

[4]从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的可司法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。（三） 经济、社会、文化权利本身的模糊性一种权利的可司法性必定要求该项权利是可操作的，而可操作的要求之一便是精确和详细。

[16]巴斯夏还论证道：当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。表4 最低生存权规定之法律属性[63]方针规定说 抽象权利说 具体权利说规定性质 政治方针规定 抽象权利规定 具体权利规定国家义务 政治、道德义务 抽象法义务 具体法的义务是否具裁判规范性 否（于请求权层面） 有（有生活保障立法时） 是得否提起不作为违宪确认诉讼 否 否 是得否直接依宪法请求生活保障给付 否 否 论者主张不一从日本学界关于最低生存权规定之法律属性的三种学说之争论，我们可以看出经济、社会、文化权利无论是作为宪法上的抽象权利还是具体权利的时候都具有可司法性的。

举例而言，实现了经济、社会、文化权利可司法性的国家现在包括孟加拉国、哥伦比亚、芬兰、肯尼亚、匈牙利、拉脱维亚、菲律宾、瑞士、委内瑞拉、南非共和国、爱尔兰、印度、阿根廷、美国、加拿大等国家。而且，更进一步，经济、社会、文化权利的在司法实践中得到保障不仅是基本权利保障机制的健全运行的内在要求也是众多民生问题得以法治化解决的一种有益选择。经济、社会、文化权利可司法性否定论者混淆了三种学说的区别并认为经济、社会、权利是一种方针政策之规定。[7] 张千帆：《宪法经典判例导读》，高等教育出版社2008年版，第39页。

在此种意义上的自由仅仅只一个人可以不受他人阻碍地行动。（二） 经济、社会、文化权利具有资源依赖性否定论认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会资源状况的权利，相比于那些不需要资源分配就能实现的传统的公民和政治权利，资源依赖型的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。

这些条款只是具有方针性意义。[68]在这种立宪主义的理论下，政府就好比是政治守夜人。

南非宪法法院在格鲁特布姆案的一审[28]中所关注的问题恰好就在于法院如何去二度揣测（second guess）那些经济、社会、文化方面的社会资源状况以及相关的行政政策和措施的适当性和合理性呢？[29]显然法院是一个司法机构，它并不掌握一个国家的社会资源状况，它也不可能替代那些经济、社会、文化政策的决策者和执行者。[6] 黄列先生翻译的Asbj?rn Eide等主编的Economic Social and Cultural Rights使用的是可审判性一词。